TJDFT 02/07/2018 -Pág. 231 -Caderno único -Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios
Edição nº 123/2018
Brasília - DF, disponibilização segunda-feira, 2 de julho de 2018
8ª Turma Cível
N. 0709652-04.2018.8.07.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - A: PLUSFARMA COMERCIAL LTDA - ME. Adv(s).: MG162619 - MARIA
TEREZA BATISTA RIBEIRO DE ANDRADE, MG145049 - JORGE RICARDO EL ABRAS, MG112870 - MAURICIO SARAIVA DE ABREU CHAGAS,
MG70429 - PAULO ROBERTO COIMBRA SILVA, MG163384 - ROBERTA NAZARE MAGALHAES. R: DISTRITO FEDERAL. Adv(s).: Nao Consta
Advogado. Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Diaulas
Costa Ribeiro Número do processo: 0709652-04.2018.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: PLUSFARMA
COMERCIAL LTDA - ME AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL Decisão Trata-se de agravo de instrumento com pedido de atribuição de efeito
suspensivo interposto por Plusfarma Comercial Ltda. ? ME. contra a decisão interlocutória da 2ª Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal que,
em ação anulatória, indeferiu a tutela de urgência pleiteada (proc. nº 0705078-78.2018.8.07.0018, ID nº 4579298, págs. 17-21). Confira-se excerto
da decisão agravada: ?Cuida-se de ação ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL o com pedido de tutela de urgência, ajuizada por PLUSFARMA
COMERCIAL LTDA, em face do DISTRITO FEDERAL, partes já qualificadas nos autos. Indica que exerce atividade empresarial no ramo de
comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e suas embalagens originais de fábrica, como distribuidora no atacado. Narra que em
29/07/2002, foi lavrado o Auto de Infração nº 2252/2002, visando a cobrança de ICMS substituição tributária, relativo a fatos geradores do período
de 01/2001 a 12/2001, totalizando o montante, acrescido de juros de mora, multa e correção monetária de R$ 1.743.382,61. Narra que a autuação
é ilícita, tendo em vista que os preços reais de vendas foram aquém daqueles considerados pelo Distrito Federal. Ainda, a impossibilidade de se
utilizar a tabela da ABCFARMA, associação privada, como instrumento para fixar a base de cálculo. [...] O ICMS, imposto sobre operações relativas
à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, de competência dos
Estados e do Distrito Federal, que possui caráter fiscal, está previsto no artigo 155, II, da Constituição Federal. De acordo com o fato gerador
previsto em lei (circulação de mercadorias ? necessária a alteração na titularidade jurídica; prestação de serviço de transporte e de comunicação),
o sujeito passivo (contribuinte) poderá ser pessoa que realize operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de
transportes e de comunicação ? artigo 4º, Lei Complementar 87/96. No entanto, é possível que o sujeito passivo não seja o contribuinte, mas
responsável eleito pela lei para pagar o tributo, mesmo antes da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 7º, da CF). É o caso de substituição
tributária ?para frente?. O responsável recolhe o tributo antes da ocorrência do fato gerador (que se presume). Há também a possibilidade do
responsável recolher o tributo após a ocorrência do fato gerador (substituição tributária ?para trás?). A base de cálculo é o valor da operação
(no caso, de circulação de mercadoria) ou o preço do serviço (transporte ou comunicação). [...] Os contribuintes indicam que não poderiam ser
adotada a tabela da ABCFARMA como base de calculo do tributo, por ser essa uma associação privada, e pelo fato de a mencionada tabela referirse aos preços indicados ao consumidor. Porém, em exame inicial, percebe-se que a utilização da tabela definida pela ABCFARMA na composição
da base de cálculo presumida do ICMS na circulação de medicamentos em regime de substituição tributária progressiva não viola a legalidade,
especialmente considerando a data dos fatos geradores, ocorridos no ano de 2001. [...] Também se destaca que, em exame inicial, não houve
demonstração de erronia ou ilegalidade na forma em que a Fiscalização deu cumprimento à decisão do TARF-Tribunal Administrativo de Recursos
Fiscais. Assim, em exame inicial, não há como se reconhecer nulidade da autuação e do crédito tributário decorrente. De outra banda, eventual
discussão sobre o débito tributário não é suficiente à suspensão de sua exigibilidade. Isto porque, a suspensão do crédito tributário exige o
depósito de seu montante, como estabelece o art.151, II, do CTN. [...] Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência.? Em suas razões
recursais, em suma, a agravante relata que exerce atividade empresarial voltada à venda de medicamentos e insumos farmacêuticos, atuando
como distribuidora no atacado. No dia 29/7/2002 foi autuada em razão da necessidade de pagamento de ICMS em subsituição tributária (auto de
infração nº 2252/2002), cujos fatos geradores teriam ocorrido entre janeiro e dezembro de 2001, totalizando o valor atualizado de R$ 1.743.382,61.
Entretanto, sustenta que a autuação seria ilícita, uma vez que os preços reais de vendas foram bem inferiores àqueles considerados pelo Distrito
Federal, ora agravado, e por ter-se utilizado a tabela Abc farma, que foi confeccionada por associação privada e não poderia servir de instrumento
para fixar a base de cálculo. Ressalta, ainda, que apresentou recurso administrativo e teve êxito parcial na retificação do auto de infração
questionado, decotando-se dos valores devidos aqueles já recolhidos e outros que não eram devidos, já que a venda da mercadoria ocorreu para
outros estados. Por outro lado, aduz que a fiscalização teria incorrido em erro ao considerou apenas a entrada das mercadorias no estoque da
empresa, cujo domicilio fiscal é o Distrito Federal. Desse modo, pugna pela concessão da antecipação de tutela recursal (efeito suspensivo ativo)
para suspender a exigibilidade dos créditos tributários objeto da controvérsia e, no mérito, a reforma da decisão com a confirmação dos efeitos da
liminar. Relatado, decido. O relator pode deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando estiverem presentes
os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento
do recurso (art. 995, parágrafo único do CPC). Passa-se à análise do preenchimento dos requisitos necessários à antecipação da tutela recursal.
Como o pedido foi manejado em desfavor da Administração Pública, vale rememorar a avaliação da instrumentalidade do processo, uma vez
que o direito processual deve observar as peculiaridades do direito material veiculado. Nesse sentido, a fim de proteger a indisponibilidade do
interesse público e a superioridade deste em relação àquele estritamente particular, o Legislador optou por dotar a Fazenda Pública de algumas
prerrogativas na relação jurídico-processual, já que os interesses da coletividade estão personificados na Administração Pública. Em observância
a essas considerações, a Lei nº 8.437/1992 que ?dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público e dá outras
providências.?, estabeleceu algumas restrições ao poder geral de cautela do Magistrado frente à Administração Pública: ?Art. 1° Não será cabível
medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda
vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal. [...] § 3° Não será
cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação. [grifo na transcrição]. No caso, o pedido liminar confunde-se
com o próprio mérito, de modo que a verificação da verossimilhança de suas alegações ? seja quanto aos preços reais de venda das mercadorias
no cálculo do tributo ou à discussão referente à utilização da tabela Abc Farma ? somente será possível após a instrução processual. Desse modo,
a análise dos argumentos apresentados pela agravante com a finalidade de justificar a necessidade de suspensão da exigibilidade do crédito
tributário deve ser realizada sob a égide do contraditório e da ampla defesa, pois implicaria ônus à Administração Pública. Além do mais, a decisão
recorrida agiu em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que em diversas ocasiões já manifestou-se pela possibilidade
de utilização da tabela Abc farma no cálculo do crédito tributário: ?TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VENDA DE
PRODUTOS MÉDICO-HOSPITALARES. UTILIZAÇÃO DE PUBLICAÇÃO RECONHECIDA E IDÔNEA. REVISTA ABC FARMA. POSSIBILIDADE.
1. É legítima a sistemática da substituição tributária progressiva no que se refere ao ICMS incidente sobre a venda de produtos médico-hospitalares
para hospitais e congêneres. Precedentes deste Tribunal (EDcl no REsp 418.541/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe
de 20/04/2009; REsp 598.888/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ de 14/12/2006) 2. Esta Corte admite a utilização
dos valores indicados na Revista ABC FARMA na composição da base de cálculo presumida do ICMS na circulação de medicamentos em
regime de substituição tributária progressiva. Precedentes: REsp 1237400/BA, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em
17/12/2013, DJe 04/02/2014; REsp 1.192.409/SE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 1º/07/2010; RMS 21.844/SE, Rel.
Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, DJ de 1º/02/2007; RMS 20.381/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA
TURMA, DJ de 03/08/2006. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1492962/GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 03/03/2015, DJe 09/03/2015) [grifo na transcrição].? Com efeito, em sede de cognição sumária, sem a oitiva da parte contrária e a
devida instrução processual, não há motivos que justifiquem a alteração da situação jurídica estabelecida entre as partes. Ante o exposto, nesta
via de estrita delibação e sem prejuízo de posterior reexame da matéria, não vislumbro a probabilidade de provimento do recurso, tampouco a
ocorrência de dano grave ou de difícil reparação aptos a autorizar o deferimento da antecipação de tutela recursal. Dispositivo Posto isso, nos
termos dos arts. 1.015, V e 1.019, I do CPC, indefiro o pedido de antecipação de tutela recursal. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar
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