TJSP 27/01/2017 -Pág. 2324 -Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte I -Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: sexta-feira, 27 de janeiro de 2017
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte I
São Paulo, Ano X - Edição 2276
2324
lei. Int. - ADV: DANILO CORREA DE LIMA (OAB 267637/SP), MIRIAM HELENA BELANCIERI (OAB 352277/SP)
Processo 1024689-19.2016.8.26.0071 - Procedimento Comum - Repetição de indébito - Iracy Cristina Terrabuio da Silva Estado de São Paulo - Vistos.IRACY CRISTINA TERRABUIO DA SILVA ajuizou a presente ação ordinária contra o ESTADO DE
SÃO PAULO, alegando, em suma, que, na qualidade de contribuinte de fato do ICMS incidente sobre a energia elétrica, constatou
que a requerida exige o tributo sobre base de cálculo superior à legal e constitucionalmente prevista, uma vez que está sendo
cobrado sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de
transmissão, denominadas TUST e TUSD. Sustentou que o fato gerador do imposto só pode ocorrer pela entregada energia ao
consumidor e não sobre a transmissão e a distribuição da energia elétrica, que não tem previsão legal. Assim, objetiva a
concessão de tutela antecipada determinando a imediata suspensão da cobrança de ICMS incidente sobre a TUST e TUSD e a
final a procedência do pedido, com a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que imponha ao autor o pagamento
de ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso
do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), definindo a base de cálculo do referido tributo em tais operações
como sendo unicamente o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida e a restituição dos valores indevidamente
recolhidos nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, corrigidos monetariamente de demais consectários legais.
Juntou mandato e documentos (fls. 31/99)O pedido de tutela provisória foi indeferido (fls. 101/102).Citada, o requerido apresentou
contestação (fls. 105/125), alegando preliminar de ilegitimidade ativa. No mérito, sustentou, em suma, a grave lesão a economia
pública danos irreparáveis e que o ICMS deve abarcar toda a operação e incidir sobre o valor respectivo. Aduziu que o
fornecimento pressupõe a existência de transmissão e distribuição e, portanto, a TUSD e TUST se incluem no núcleo da
incidência tributária. O ICMS incide sobre todas as etapas de circulação da energia elétrica, desde a produção ou importação
até o fornecimento ao consumidor final, mas é cobrado de forma unificada, centralizada, incidente sobre o preço praticado na
operação final. Réplica à fls. 129/142.É o relatório.Decido.Julgo a lide no estado em que se encontra nos termos do artigo 355,
inciso I, do Código de Processo Civil.Rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa. A parte autora é legitimada para a ação, posto
que é a consumidora final da energia elétrica e quem suporta o encargo financeiro do tributo repassado na conta ou fatura.No
mérito o pedido é procedente.O ICMS caracteriza-se como tributo incidente sobre operações relativas à circulação de
mercadorias. O fato gerador é a saída do estabelecimento do contribuinte, sendo devido o imposto somente com a entrega ao
seu destinatário, quando ocorre a efetiva transferência da posse ou propriedade. O efetivo consumo, pelo destinatário final, é
imprescindível para a caracterização do fato gerador do tributo. Ocorre, porém, que a transmissão e a distribuição são etapas
necessárias para o fornecimento da energia elétrica, de modo que não compõem a base de cálculo do ICMS, pois, trata-se de
atividademeio que não podem ser consideradas como circulação de mercadoria. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu pela
ausência de previsão legal e constitucional da cobrança do ICMS no serviço de fornecimento de energia:”PROCESSO CIVIL E
TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE “TUST” E “TUSD”. NÃO INCIDÊNCIA.
AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES. 1. Recurso especial em que se discute a
incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). 2.
Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida,
conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos
(REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação
declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada
e não utilizada de energia elétrica. 4. É pacífico o entendimento de que “A Súmula 166/STJ reconhece que “não constitui fato
gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Assim, por
evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Si stema de Transmissão de Energia Elétrica) e
a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica )”. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel.
Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG,
Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG. Rel.
Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido
(Estado de Santa Catarina vs Condomínio do Shopping Center Iguatemi Florianópolis, (AgRg no REsp nº 1.408.485/SC. 2ª
Turma, 12.05.15, Rel. Humberto Martins, v.u.). No mesmo sentido é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo: “APELAÇÃO Ação Declaratória c.c. Repetição de Indébito ICMS Transmissão de energia elétrica Pretensão de
afastamento da incidência do ICMS sobre a “Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de energia Elétrica” TUSD e TUST e
encargos de conexão Sentença que julgou procedente a demanda Alegação de ilegitimidade ativa e custo operacional do
sistema que deve ser suportado por quem o utiliza Pretensão de improcedência da ação Inadmissibilidade Transmissão e
distribuição de energia elétrica que não compõem o fato gerador do ICMS Legitimidade da empresa autora pacificada em
recentes decisões do E. STJ Sentença de primeiro grau que será mantida- Recurso desprovido.” (Apelação nº 101926669.2015.8.26.0053, rel. Des. Eduardo Gouvêa, j. em 11.04.2016). ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TARIFAS DE TRANSMISSÃO E
DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD). Insurgência contra incidência de ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD. Cobrança indevida.
Fato gerador do ICMS que é a circulação jurídica da energia elétrica e não a prestação do serviço de transmissão e distribuição.
Precedentes do STJ e deste E. TJ/SP. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO - ICMS pago sobre a energia elétrica contratada
- Ausência de legislação específica Inteligência do artigo 170 do CTN Sentença mantida. Recursos desprovidos. (AC nº 101498133.2015.8.26.0053, Des. Rel. Nogueira Diefenthaler, j. 27.09.2016).Portanto, há circulação econômica com transferência da
propriedade da energia elétrica apenas no momento em que esta é efetivamente consumida pelo destinatário, o que não ocorre
na fase de transmissão e distribuição, que são meras etapas necessárias à prestação do serviço público de fornecimento de
energia elétrica, devendo, portanto, ser aplicado por analogia a Súmula 166 do STJ:”não constitui fato gerador do ICMS o
simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.Por derradeiro, igualmente
procede o pedido de repetição de indébito dos valores pagos no quinquênio que antecede a propositura da presente ação, uma
vez que cobrados indevidamente. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a presente ação movida por IRACY CRISTINA
TERRABUIO DA SILVA contra o ESTADO DE SÃO PAULO, para o fim de declarar a inexistência de relação jurídico-tributária
que imponha ao autor o pagamento de ICMS incidente sobre a tarifa de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia
elétrica (TUST e TUSD), bem como condenar a requerida à restituição dos valores pagos a esse título, respeitada a prescrição
quinquenal, corrigidos monetariamente até a data do trânsito em julgado pela Tabela Pratica do Tribunal de Justiça para débitos
Relativos às Fazendas Pública, Modulada pela ADI 4357 desde a data em foram efetuados os pagamento e, após, por se tratar
de repetição de indébito, pela taxa Selic, só é devido o pagamento em dobro se comprovada a má fé da requerida e, extinto o
processo, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I do Código de Processo Civil.Sucumbente, a requerida arcará
com o pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que fixo em fixo em R$ 900,00 (novecentos) reais, nos
termos do artigo 85, § 8º do CPC.P. R. I. - ADV: WALTER JOSE RINALDI FILHO (OAB 97326/SP), RAUL BORGES FORNAZARI
(OAB 368915/SP)
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º